【典型案例】

马某，中共党员，某县社保局出纳。林某，社会人员，系马某初中同学，二人交情颇深。2018年5月6日，林某找到马某，谎称岳母生病在北京住院，急需30万元，让马某从单位挪出30万元供其使用，待10天后其生意上一笔应收款到账就还给马某。马某信以为真，5月7日，便将30万元从单位账户取出交给林某。5月17日，林某将30万元现金归还给马某，马某当天就存进单位账户。

5月18日，林某因涉嫌贩毒被举报，县公安机关对其立案调查。调查中得知，林某用于贩毒的30万元正是马某从自己单位挪出的那30万元。县公安局将此线索移交给县纪委监委。

【分歧意见】

《刑法》第三百八十四条规定，“国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪。”本案中，马某误以为林某将30万元用于给岳母治病，不具有贩卖毒品的故意，也不具有挪用公款进行非法活动的故意，挪用的时间也未超过三个月，所以马某的行为既不构成贩卖毒品罪共犯，也不构成挪用公款罪。但马某的行为违规违纪，应给予相应的党纪政务处分。对于此点，没有争议。此案争议在于，对林某教唆马某挪用公款的行为如何评价。

第一种观点认为：不存在没有正犯的教唆犯，既然马某不构成挪用公款罪，那么林某也不可能成为此罪的共犯，即林某也不成立挪用公款罪的教唆犯，林某无罪。

第二种观点认为：林某隐瞒了犯罪事实，利用了不知情的马某，并通过马某的行为实现了其挪用公款进行贩毒的计划，系利用他人的错误支配犯罪事实，林某的行为成立挪用公款罪的间接正犯。

第三种观点认为：林某的教唆行为虽然没有使马某产生犯挪用公款罪的故意，但马某在林某的教唆下实施了挪用公款的违法行为，且造成了法益侵害的结果，林某成立挪用公款罪的教唆犯。

【评析意见】

笔者赞同第三种观点。

一、在真正身份犯的场合，间接正犯也必须具备符合构成要件的特殊身份

间接正犯，是与直接正犯相对的概念，是指利用他人而不是自己的身体动静实现犯罪的情况，主要表现为强制他人实行犯罪或利用他人的错误支配犯罪事实。本案中，马某对于林某将30万元用于贩毒并不知情，林某确系利用马某的错误支配犯罪事实。但间接正犯也是正犯，在真正身份犯的场合，要求正犯必须具备符合构成要件的特殊身份，这一点自然也适用于间接正犯。挪用公款罪是真正身份犯，根据《刑法》第三百八十四条之规定，此罪的正犯须具备国家工作人员身份。非国家工作人员可以与国家工作人员勾结串通，成立此罪的共犯，但非国家工作人员却不能成为此罪的间接正犯。观点二认定林某成立挪用公款罪的间接正犯，虽然有利于对本案中法益侵害的结果进行归责，但却突破了犯罪构成要件，有违罪刑法定原则。

二、共犯是就违法形态而言，不是就责任而言

观点一和观点三的分歧在于对共同犯罪的认识上。观点一的实质是认为共同犯罪必须二人以上共同实施同一种特定的犯罪，既就违法形态而言，也是对责任而言。案件中，马某因为欠缺主观上的故意，不能对其进行归责，马某不构成挪用公款罪，从而林某也不成立此罪。

这种观点本质是责任共犯论（共犯的成立以正犯具有构成要件符合性、违法性、有责性为前提），有明显的缺陷。林某具有教唆的故意，实施了教唆马某挪用公款的行为，达到了自己挪用公款贩毒的目的，造成了法益（挪用公款罪的法益是公款的占有权、使用权、收益权以及职务行为的廉洁性）受到侵害的结果，最后却不成立犯罪，这显然不能为常理所接受。

有学者认为，共同犯罪是违法形态，要解决的问题是将违法事实归属于哪些参与人的行为。实践中在判定二人以上是否构成共同犯罪时，首先应看二人以上的共同行为是否符合客观要件，至于各人的责任则是另外的问题。笔者赞同这种观点。本案中，马某和林某实施了符合挪用公款罪客观构成要件的违法性行为，在判断行为违法性阶段，马某就是挪用公款罪的正犯，只因其欠缺主观要件，才不成立挪用公款罪，但不影响林某成立挪用公款罪的教唆犯。

三、共犯对正犯的故意不具有从属性

根据共犯从属性说，只有当正犯着手实施犯罪后，教唆者才能成立共犯。但是被教唆者除了客观上着手实施犯罪以外，还须不须具备实施犯罪的故意呢？观点一和观点三在林某是否成立挪用公款罪的教唆犯问题上产生分歧即在于此。

观点一认为，共犯对正犯的故意具有从属性，即被教唆之人必须产生犯被教唆之罪的故意，教唆者才能成立共犯。据此，马某不知道林某要将公款用于贩毒，林某的教唆行为没有引起马某挪用公款进行非法活动的故意，所以林某不成立挪用公款罪的教唆犯。实践中，这种观点既忽视了法益受侵害的结果，也给犯罪嫌疑人逃脱罪责留下了很大的空间。毕竟主观方面是否知情，是否故意，很难用客观证据加以证明。本案中，假如马某知道林某要贩毒，林某被调查后想方设法和马某串通，让马某一口咬定不知情，这样二人都不构成挪用公款罪，这显然不公平。

《刑法》第二十九条第一款规定，“教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。”此处说的是“教唆他人犯罪”，而不是“教唆他人故意犯罪”。“教唆他人犯罪”应该理解为“教唆他人去犯罪”，即故意唆使并引起他人实施符合构成要件的违法行为。此处，处罚教唆犯的根据在于他通过正犯间接地侵害了法益，而不在于引起被教唆者的犯罪故意。因此，共犯对正犯的从属性是一种限制从属性，即在违法性上具有从属性，在主观故意上不具有从属性。回过头来，本案中，林某具有教唆马某挪用公款的故意，客观上成功教唆马某实施了挪用公款的违法行为，并将公款用于进行非法活动，林某的行为成立挪用公款罪的教唆犯。（来源：中国纪检监察报  作者：刘一霖）